电商出海

中国法理学进入了繁荣发展的新时代。

(53)中国的法治道路，既不能像日本、新加坡、韩国及非洲一些国家那样被其他国家所强加，并由国家自上而下推行而形成，也不会像欧美两大法系国家那样，要经历漫长时间让其内部演进而自然生成。改革开放是法理学发展的不竭动力，是法理学的生命。

郭道晖：《论法的本质内容与本质形式》，《法律科学》2006年第3期。沈国明：《法治国家及其政治构造》，《法学研究》1998年第1期。民主与法制互为表里，民主离不开法制保障，法制以民主为基础，处理民主与法制关系的目标是建设社会主义法制国家。人权不再是西方的专利，而是人类政治文明的共同结晶。(二)稳步发展阶段(1997-2012) 1997年党的十五大所确立的依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略，极大地拓宽了法理学的研究视野，对法治国家的研究成为法理学新的理论增长点。

(36)参见宋方青：《立法质量的判断标准》，《法制与社会发展》2013年第5期。(11)参见刘雪斌、李拥军、丰霏：《改革开放三十年的中国法理学：1978-2008》，《法制与社会发展》2008年第5期。某种意义上，竞争法既反对自由放任主义，又区别于经济干预主义，明晰群己界分的竞争自由底线，是维护竞争自由的社会协调之法。

对强者欺侮弱者的现象加以有效制止，对弱者的权利予以及时救济和保护就是制度正义最重要的体现。功能赋予是人类把某项功能赋予那些在本质上不具有该功能的对象。德国遂成为的典型的卡特尔国家。美国司法部反托拉斯局局长詹姆斯•F•里尔(James F. Rill)指出，反垄断法的核心是要政府履行其维护自由的市场经济的义务，使之既不受私人的限制竞争性的损害，也不受国家的限制竞争性的干预，通过看不见的手配置社会资源，提高企业的经济效率和社会福利。

制衡旨在防止权力的滥用，均衡旨在防止无谓的利益冲突。我国《反垄断法》第50条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

在中国经济法学界，研究竞争法蔚成风尚。虽然我们强调规则意识的重要性，但应该警惕的是，目前的法律思维中过分膨胀的规范论往往使得人们沉迷于规则。正因这样格伯尔提醒中国学术界，虽然欧洲的制度经验对中国的法律移植助益良多，但这些相似性是与被称为竞争法的工具性目的，即与竞争法本身的外部目的相关。实证的制度研究按照钱大昕的说法是轿夫，而不是轿中人。

其存在不需要以人类的意向性、语言和制度为前提。按照尤利亚妮•科科特（Juliane Kokott）的观点，在英国航空公司案中，《欧洲共同体条约》第82条不主要是为了直接保护个体的竞争对手和消费者的利益，而是为了保护市场结构以及由于市场上支配地位企业的存在而被削弱的竞争本身（作为制度）。这种雄心勃勃的建构理性实际上天然地具有乌托邦的倾向，用头脑中的理想国来取代现实的丑陋的旧世界。我国学术界对于反垄断法制度保护的模式与权利归属保护模式的差异性有所觉察，认为反垄断法对知识产权的保护应另辟蹊径，不同于知识产权法律制度的正面保护，而是通过反向制裁达到保护的目的，以法律救济为主要措施的特点。

易言之，力以理为基础。反垄断法在其产生、演变、发展过程中，曾经被赋予了保护中小企业分散经济力量、维护政治民主的经济基础提高经济效率，促进消费者福利等多重价值目标，这些价值目标实际上都围绕着公共利益或群体利益。

按照正确的竞争系统理论的理解，两者保护方向都是致力于竞争自由的，因此是一致的。制度并不是规则的机械加总，个体性和空洞化的决断也不会产生稳定秩序，施密特在扬弃规范思维和决断思维的基础上，提倡对抗规范主义的制度思维。

欧洲初审法院提出，《欧洲共同体条约》第82条（即《欧盟运行条约》第102条）不是揭示被诉行为对消费者有任何实际或直接的影响。其实，身价悬如斯，均系制度建构所致。在康德看来，理性是人先天具有的把握绝对知识的能力，但并非没有界限，一旦逾越了自身的界限，即会陷入幽暗、困顿之中。芝加哥学派拿出来万用的法宝便是合理法则的彻底采用。理性选择为依据的制度建构其实赋予理性以不可承受之重。因此，竞争的制度保护和个体保护辩证地在一个共同的交汇点被扬弃，私人利益与社会公共利益浑然融为一体，实现社会公共利益也是在促进私人利益，或者说，为了促进私人利益才去实现社会公共利益。

形而上者谓之道，形而下者谓之器。因此，竞争法所保护的利益是以整体的状态存在着的，也只能以整体的状态存在。

制度是可以设计的，其结果主要取决于所设计制度包含的激励与约束。但未上升为主观意义的权利的法益等广大领域也在法的光照之内。

施密特敏锐的学术触角已抵达实质正当性的领域，揭开了形式合法性的面纱，从而也使得公共政治的伦理价值得以显现。除了因为竞争法是经济法主干，最能代表经济法的特色之外，一个潜存的学术动机恰恰是与经济法基础理论的疏离，将竞争法作为躲进小楼成一统的避风塘。

（四）竞争法的功能：个体保护抑或制度保护？ 民法上的私权来源于私益的正当性，但反垄断法上的自由竞争制度保护的正义基础已非私益，而是公共利益。公共利益被视为未扭曲竞争的反射，被视为竞争对手、消费者和所有其他市场参与者的利益总和，无外乎表示所有市场参与者的在正常运作的竞争正当利益。在此背景下，制度保护本身不是为了自身利益，而只是作为竞争参与者利益的保护，制度保护不只是形成限制其他市场和竞争参与者的行动领域的拘束。相反，如果规范无法展现于具体处境中时，也就是失序时，规范仍然是抽象有效的，规范论者并不关心或者不必关心失序的状态如何。

竞争法理论的研究与竞争法制度的建构关系亦复如是。法学最宝贵的菁华在于独立而深刻的思想。

他卓越的辩才令其免受囹圄之灾，但其一直顽固地拒绝脱纳粹化。研究法学初期固以法教义学为出发点，学习吸收现行法规的知识，到后来必须要突破此界线，进而综观与评判整体的法律原理、原则及各部分法律之体系关联，兼及相关的科学，如社会学、伦理学、政治学、哲学等等，并参考比较不同法系、不同文化背景、不同国家的法律思想与制度，而臻动态法学之境，如此才能如孔子所言行为从心所欲而不逾规矩。

制度就是围绕理念而构建的。正是这种机制造就了微软，美国人可能还想有更多、更大的微软，基于这种观念，丢卒保车，忍痛牺牲一个微软也在所不惜。

原生性事实往往是自然科学的研究对象，是能够通过经验观察而获知的物理或心理事实。干预主义 卡尔•施密特（Carl Schmitt）是当今颇具争议的人物，被贴上传统的19世纪自由主义者、意大利谱系中的法西斯主义者、保守派的革命者、具有洞察力的马克思的评论家、反犹主义者等标签，对其定位莫衷一是。竞争法所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标。皮之不存，毛将焉附？竞争机制不存，何来效率？唯效率是从，则大企业可以将小企业斩尽杀绝，片甲不留，对于市场支配者而言效率至上是不适用的。

同时，效率不仅指个别个体的效率，社会整体的效率也应该纳入考量的视野之内。这足以表明，由于在竞争中能否取胜涉及该企业的生死存亡，企业总是希望承担最小的风险，想尽一切办法摆脱竞争的压力。

在这一过程中，国家既不能单纯地有为，也不能单纯地无为，而应在有为和无为中寻找一个平衡点。离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就如水中挣扎的浮萍，因没有根基而只能随波逐流。

因此可以说，反垄断法通过对知识产权滥用行为的制裁维护了市场同类知识产权权利人的合法权利，反过来，在一个长期的发展过程中，反垄断法同样保护了被制裁的权利滥用行为人的合法权利。缺乏历史敬重的斩断众流最终只能是一厢情愿的美妙设想，抽刀断水水更流。